金桥法谈 | 制作、销售网络游戏外挂程序的法律定性之争
The following article is from 辩护人叶东杭 Author 阿杭
叶东杭 律师
广东金桥百信律师事务所
01
概念及其常见罪名
中文网络中常说的“外挂”，并非准确的法律概念，也并非专业的计算机技术术语。
从技术层面而言
利用软件技术编写的适用于主程序或者客户端的第三方辅助程序，通过修改主程序运行时的内存数据、网络传输数据的数据包数据、修改加载动态库的数量及路径等多种方式，改变原始主程序运行质态，或者以技术手段实现对网站页面的频繁访问，以实现某种不正当目的的工具或者程序，均可认定为外挂。
通俗而言
外挂系一种修改游戏（或其他软件、平台）数据而为用户谋取不当利益的作弊程序或软件工具。
外挂程序的分类也多种多样，就外挂程序是否对原始程序传输的数据进行修改，可分为辅助性外挂和作弊型外挂，而就是否能独立运行，可分为依附性外挂和独立型外挂。就外挂对游戏数据流的影响，可作增、查、删、改的分类。
生产、销售网络游戏外挂程序的行为应当如何进行法律定性，是司法实践常会遇到的疑难问题。当前与网络游戏外挂相关的罪名总计有10个，其中最为常见的四个罪名，分别是非法经营罪、侵犯著作权罪、破坏计算机信息系统罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
然而，司法实践当中，不同法院对于生产、销售网络游戏外挂程序的行为有着各自不同的定性，并且往往都不吝于笔墨对其定性进行详细的说理，给我们提供了非常丰富的研究素材。
02
案例分析
案例一
谈文明等人非法经营罪一案【刑事审判参考第473号】
非法经营罪是制作、销售网络游戏外挂最为常见的适用罪名，其主要法律依据在于2003年新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》，该通知中明确将“私服”、“外挂”列为非法互联网出版活动范畴，而1998年生效的最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”，以上二规定为非法经营罪的适用提供了法律基础。
2004年的谈文明等人非法经营罪一案是人民法院适用上述规定对生产、销售外挂程序案件进行定性的典型案例。
该案审理查明：
2004年6月起，谈文明未经授权或者许可，组织他人在破译《传奇3》游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议的基础上，研发007传奇3外挂计算软件。后谈文明等人设立“007智能外挂网”网站和“闪电外挂门户”网站，上传007外挂软件和传奇3动画形象，向游戏消费者进行宣传并提供下载服务，并向游戏消费者零售和向零售商批发销售007外挂软件点卡。
该案由北京市海淀区人民法院审理，海淀法院认为被告三人以营利为目的，未经批准开展经营性互联网信息服务，违反国家出版管理规定，利用互联网站开展非法互联网出版活动，出版发行非法互联网出版物，侵害著作权人、出版机构以及消费者的合法权益，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，认定被告三人构成非法经营罪。
一审判决：
海淀区人民检察院以罪名适用错误有误提起抗诉，理由为谈等人复制发行了《恶魔的幻影》软件的行为构成侵犯著作权罪，原审判决认定事实不当，定性错误。
在这个案子中，控审双方就案件事实应当定性为非法经营罪还是侵犯著作权罪产生了分歧。《刑法》第二百一十七条中，规定了六种可以适用侵犯著作权罪的情形，其中情形二、三、四、五、六规定系针对图书、录音录像、表演许可、美术作品及保护著作权非法规避破坏与规避的，只有第一种与计算机软件（或程序）有关：“未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的”，不难看出，就计算机软件（程序）而言，侵犯著作权罪只打击侵害其复制发行权的行为，即只保护著作权中的复制发行权，如果犯罪行为未触及该权利，则不应适用侵犯著作权罪。
因此，我们不难得出罪名适用分歧的本质：未经许可擅自制作网络游戏外挂侵害了网游权利人的复制发行权还是修改权？
那么，复制发行权和修改权是如何定义的呢？
《两高关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条
通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行。
《计算机软件保护条例》
修改权是指对软件进行增补、删减，或者改变指令、语句顺序的权利。
谈文明等人生产、销售外挂程序的行为是侵害了复制发行权还是修改权？我们在了解了这两个权利的概念后，最终还是要回归案情来寻找答案。就该案而言，涉案的“外挂”软件的实质功能在于为游戏消费者提供超出传奇3游戏规则范围的额外帮助，起游戏辅助工具的效用，而谈文明等被告人的行为目的也是为游戏消费者提供突破技术保护措施的技术服务从而获利。
法院在审理时查明，该案外挂对网络游戏产生影响主要是通过以下两个途径：
途径一
通过对硬盘、内存之中的网络游戏客户端程序、数据进行修改或者对服务器端与客户端间的网络数据包拦截、修改来完成。
途径二
直接挂接到网络游戏环境中运行。前者修改了网络游戏程序的代码、数据，属于对网络游戏的修改。
途径二由于增补了网络游戏软件的功能，同样属于对网络游戏的修改。因此，谈文明等人的行为应当认定为系侵害游戏权利人的修改权而非复制发行权，不应认定构成侵犯著作权罪。
在该案中，法院还从销售产品的角度提出了另外的依据：谈文明等人只是在互联网上出售外挂程序牟利，而非将传奇3游戏整体或部分复制后出售牟利，因此不应认定为侵害复制发行权，鉴于刑法对于计算机软件著作权的保护仅限于软件的复制发行权，因此行为不构成侵犯著作权罪。
案例二
李寿斌、项人达制作、销售网络游戏外挂程序案【（2014）龙泉刑初字第390号】
成都的李寿斌等人制作、销售网络游戏外挂程序案发生在案例一谈文明非法经营案的十年之后，是法院适用侵犯著作权罪定性的典型案例。
在这十年内，两份文件的颁布对“非法经营罪还是侵犯著作权罪”的定性产生了影响。
《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》
2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知，该文件的第十二条明确规定“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪”，意即，“刑法对于计算机软件著作权的保护仅限于软件的复制发行权”的说法一去不复返。
《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》
2011年4月8日施行的《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。据此，“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”必须有相关司法解释明确规定。
需要注意的是，将网络游戏外挂程序认定为非法出版物的《新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”领导小组办公室关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》并不属于司法解释，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》本身并未明确网络游戏外挂程序属于非法出版物。
由此可见，《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》为侵犯著作权罪的适用解开了镣铐，而《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》却为非法经营罪扩大适用作出了限制。在这一背景下，李寿斌一案案发。
2012年8月，被告人李寿斌针对《穿越火线》网络游戏研究制作外挂程序后，发布在互联网上供玩家免费使用。2013年7月，被告人李寿斌在“淘宝网”上对外销售该外挂游戏，谋取非法利益。2013年9月，被告人项人达在网上以“夏孝棋”的名义与被告人李寿斌商定，由被告人项人达销售外挂程序，被告人李寿斌负责外挂程序的修改和升级工作，共同分取销售收入。2013年10月，被告人项人达以“夏孝棋”名义分别与胡金龙、刘则麟结识，商定胡金龙、刘则麟帮助其销售该外挂程序，共同分取销售收入。
本案涉案外挂程序的主要功能之一，便是在《穿越火线》游戏客户端不具备透视功能的情况下，通过技术手段为玩家提供透视功能。在第一人称射击游戏（First-person shooting game也就是我们常说的FPS游戏)中，未出现于视野射界内的其他玩家是隐藏着的，但使用开挂软件的玩家可以在游戏中，通过开挂软件读取对手玩家的坐标信息，并将其在屏幕中进行实时标记，以此作出行动预判。
（如图中黄色的方框便是对方玩家位置信息的实时标记）
该案中，审理法院认为，李寿斌、项人达生产、销售游戏外挂的行为既不应当认定为破坏计算机信息系统罪，也不应当认定为非法经营罪，而应当认定为侵犯著作权罪。
关于为什么不认定为破坏计算机信息系统罪，法院的理由是，外挂程序通过破坏网络游戏的技术保护措施进入游戏服务器系统，其虽未达到控制计算机信息系统的程度，但干扰了游戏系统的正常运行。在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中，只将非法控制计算机信息系统的行为规定为犯罪（《刑法》第二百八十五条第二款），对于干扰计算机信息系统功能的行为，必须造成计算机信息系统不能正常运行，才构成犯罪（《刑法》第二百八十六条第一款）。使用互联网游戏外挂程序，尚不会造成网络游戏系统自身不能正常运行，故不宜认定为破坏计算机信息系统罪。
而之所以不认定构成非法经营罪，最核心的理由在我们介绍背景时已经说了，刑法对于计算机软件著作权的保护不再仅限于软件的复制发行权，任何侵害著作权的行为，都可以适用侵犯著作权罪，这使得适用侵犯著作权罪不再具有法条上的障碍。事实上，在研究此案时，我认为制作外挂程序本质上是一种侵犯网络游戏软件著作权的行为，从法益保护的角度来说，适用侵犯著作权罪评价相对于非法经营罪而言会更加全面。
此外，法院还认为，《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条称适用条件是严重扰乱市场秩序，情节特别严重，而制作、销售网络游戏外挂程序的行为主要是影响了网络游戏经营者的利益，并未严重扰乱市场秩序，意即从法益保护的角度而言，生产、销售外挂程序侵犯的更多是私人利益而非公共利益。
最后，私自架设服务器的社会危害显然大于生产、销售外挂程序的危害，若对前者适用侵犯著作权罪，对后者适用非法经营罪，也会造成罪刑明显失衡，不符合罪责刑相适应的刑法原则。
随着对外挂程序研究的深入，司法机关发现，大部分的外挂程序是通过侵入网络游戏客户端程序，获得该程序内存地址、数据结构、运行方式，通过改变数据的数值、参数以加强应用功能，由此可见外挂程序多以复制游戏程序为基础，因此以侵犯著作权罪进行定性会更加合理。
案例三
郜某某、孔某某提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案【（2019）津0116刑初20147号】
随着外挂技术对网络游戏运行正常秩序侵害的愈加严重，游戏公司也逐渐开始着手给游戏设置安全防护措施，这种外挂与反外挂的措施如同信息技术的攻防战。在有些外挂犯罪案件中，外挂程序会突破游戏安全保护措施，对游戏运行程序数据实施未经授权的增加、修改功能来实现各种功能，干扰游戏的正常运行。这时，适用侵入、非法控制计算机信息系统程序罪的观点便在司法实践中产生。
规定于《刑法》第二百八十五条第三款的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪要求涉案的软件程序、工具具有侵入、非法控制计算机信息系统的功能。而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定了三类可认为系“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统”的程序、工具：
（一）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的；
（二）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的；
（三）其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。
天津市滨海新区人民法院审理的郜某某、孔某某提供侵入、非法控制计算机信息系统程序案中，法院审理查明被告人孔某某制作《绝地求生》网络游戏外挂程序“妩媚多功能插件”并对外销售，为增强插件功能，孔某某经人介绍结识同样制作《绝地求生》游戏外挂程序的被告人郜某某。2018年5月21日至6月22日期间，郜某某通过QQ文件传输的方式，分多次将其自行编程开发的《绝地求生》网络游戏外挂程序“小白全功能插件”成品以及外挂程序源代码模块等售卖给孔某某，共获利人民币5050元。在此期间，孔某某对从郜某某处购买的游戏外挂程序源代码及代码模块等加以利用，完善“妩媚多功能插件”外挂程序功能并通过“晋兴卡盟”等网络销售平台向他人销售，共获利人民币14323元。
该案涉及的“小白全功能插件”及“妩媚多功能插件”外挂程序的功能均须依附于《绝地求生》游戏客户端并在游戏过程中实现。上述外挂程序在开启过程中会运行“xb.exe”和“Unrealpak.exe”安装文件，并在运行过程中对游戏运行程序实施未经授权的增加、修改操作，同时可以规避游戏的安全检测，对游戏的正常操作流程和正常运行方式造成干扰，属于破坏性程序。
因此，审理该案的天津市滨海新区人民法院审判认定被告人孔某某及郜某某构成侵入、非法控制计算机信息系统程序罪，二人均因此获刑。值得一提的是，在该案中，天津市滨海新区人民法院以“制作、出售外挂侵害的是游戏数据修改的控制权，而不是复制发行权”为由否决了侵犯著作权罪的适用，在我看来是错误的，理由在李寿斌、项人达制作、销售网络游戏外挂程序案的介绍中已经解释，不再赘述。
在当下的司法实践中，倘若审理法院认定案件存在“避开或者破坏计算机信息系统安全保护措施”，便有可能会直接适用侵入、非法控制计算机信息系统程序罪，这种定性有时也存在争议。
有观点认为，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的适用，必然意味着对特定计算机系统的侵害，在网络游戏中，被侵害的计算机系统不是客户端，便是服务器，否则该罪名便不成立。而外挂程序基于玩家的自愿使用，如果认定这种行为构成对客户端计算机系统的侵入和非法控制，那么便会得出“我控制我自己”、“我侵入我自己”的结论。因此，该罪的适用只能针对“提供侵入、非法控制服务器系统”的犯罪行为。
需要留意的是，外挂通过修改公开或者加密的数据达到作弊的效果，在某些情况下的确可能会存在解密的行为，但这种解密和破译也并非针对游戏服务器，而是针对往来游戏客户端和服务器之间的数据进行获取和变更。因此，大多数外挂在运行过程中并不涉及避开或突破计算机信息系统安全保护的措施，并未真正的侵入计算机信息系统，因此也不构成该罪。
案例四
李某破坏计算机信息系统案【（2015）深龙法刑初字第2837号】
在大多数的案件中，对于生产、销售外挂程序的行为被指控破坏计算机信息系统罪是不被法院所支持的，譬如深圳市南山区人民法院审理的（2013）深南法刑初字第1222号闫某等人提供侵入、非法控制计算机信息系统案中，公诉机关指控罪名为破坏计算机信息系统罪，法院认为犯罪行为对游戏系统确有破坏性，但不能证明犯罪行为造成计算机信息系统不能正常运行，不符合《刑法》第二百八十六条中“造成计算机信息系统不能正常运行”的规定。由此可见，是否造成计算机信息系统不能正常运行是部分法院是否适用破坏计算机信息系统罪的标准之一。
然而，如何理解“计算机信息系统不能正常运行”在司法实践中也存在争议。譬如在深圳市龙岗区人民法院审理的（2015）深龙法刑初字第2837号李某破坏计算机信息系统案中，被告人李某制作QQ飞车游戏外挂程序，并通过互联网招揽QQ飞车玩家来购买，使用该外挂程序的QQ飞车玩家能实现“引擎加速”、“无限氮气”等一系列非法功能，该外挂程序已对深圳市腾讯计算机系统有限公司的24台服务器端进行了侵害。该案最终以破坏计算机信息系统罪进行定罪，但并没有解释该外挂程序是如何侵害腾讯公司的服务器端，也没有对罪名适用的问题进行说理和论证。
03
结语
随着信息技术的发展，网络游戏外挂的外在表现形式和运行模式也日益多样化，本文通过几个具体的案件，介绍了生产、销售网络游戏外挂的几种常见适用罪名，也提及关于这些罪名适用时的一些争议和不同意见。
在研究生产、销售游戏外挂程序的法律定性时，我们不难发现其中的一些问题。首先，随着法律、法规和司法解释的更新，对同一法律问题的定性也将发生改变，譬如本文提到的“刑法对计算机软件（程序）著作权的保护是否仅限于复制发行权”一问题，在《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的生效后便有了不同的回答，也直接决定了生产、销售外挂程序的性质所改变。
技术在发展，案情也在变化，不同案件背后也有不同的审判考虑因素，信息技术的发展使得外挂程序的运作模式越发新颖，迫使网络游戏运营商不断升级反作弊措施和安全防范措施，这使得侵入、非法控制计算机信息系统程序罪出现了适用空间，但具体能否适用该罪名，以及能否适用破坏计算机信息系统罪，仍然存在争议。
供稿 | 叶东杭
编辑 | 罗影璇
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